Vistos.
ODAIR JOSÉ FERNANDES e ISRAEL MICHEL DA SILVA, já qualificados nos autos, foram denunciados e estão sendo processados sob a alegação de terem praticado o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 15, da Lei 10.826/03.
Houve prisão em flagrante (fls. 02/25).
A MM. Juíza que presidia este feito determinou a citação dos réus e sua notificação para defesa preliminar, nos moldes da nova Lei de Tóxicos (fls. 44).
Intimadas, as Defesas dos réus se manifestaram: Israel (fls. 50/53) e Odair (fls. 65/67).
O laudo de exame toxicológico foi juntado (fls. 55/58), bem como laudo pericial de arma de fogo (fls. 46/48).
A denúncia foi recebida (fls. 70), os acusados foram citados (fls. 80vº) e interrogados: Israel (fls. 81/82) e Odair (fls. 83/84).
Foram ouvidas três testemunhas em comum (fls. 86, 111 e 116) e cinco testemunhas arroladas pela defesa (fls. 112, 113, 114, 115 e 120/121).
Encerrada a instrução, em memoriais (fls. 124/125), o Ministério Público requereu a procedência da ação penal, com a conseqüente condenação dos acusados nos termos da denúncia.
A Defesa do réu Israel (fls. 130/137) postulou por sua absolvição com fulcro no art. 386, “VI”, do Código de Processo Penal.
A Defesa do acusado Odair, por sua vez (fls. 139/146), pugnou pela absolvição do acusado com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Alternativamente, requereu a aplicação da pena no patamar mínimo, visto que lhe são favoráveis as condições do art. 59, do Código Penal, bem como a minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, com o direito de recorrer em liberdade.
É o relatório.
DECIDO.
O pedido condenatório é parcialmente procedente.
Consta na denúncia que os acusados traziam consigo drogas, para fins de tráfico, na quantidade de 11,4g de Erythroxylon Coca, vulgarmente conhecida como cocaína, distribuídas em 20 porções em forma de pó, de cor branca, acondicionadas em plástico branco, envolto em papel alumínio, agindo assim sem determinação ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Consta, também, que os réus portavam, ainda que gratuitamente, arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
A materialidade é inconteste e restou bem demonstrada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 30), pelo laudo de constatação provisória (fls. 35), pelo laudo toxicológico (fls. 55/58), que atestou que a substância apreendida era, realmente, “cocaína”, e pelo laudo pericial de arma de fogo (fls. 46/48).
A autoria é induvidosa.
Em Juízo (fls. 81/82), o réu Israel negou a prática do tráfico. Declarou que não é viciado e que nada foi apreendido em seu poder. Alegou que o entorpecente estava com o co-réu Odair. Negou ter efetuado o disparo com a arma de fogo. Contou que no dia anterior aos fatos foi até um bar conversar com sua namorada e que Odair o acompanhou de moto. Afirmou que, como a mulher estava ocupada, resolveu dar uma volta. Ao retornar, ela já não se encontrava no local. Acredita que Odair queria assustar a moça e disparou duas vezes em direção ao muro, mas alegou que advertiu o co-réu, visto que não sabia que o mesmo estava armado.
Na fase policial (fls. 18/19), Israel confessou que pretendia utilizar-se de uma arma para reatar o namoro com Samara. Afirmou que Odair possuía um revólver que estava escondido no meio de um mato. Odair também municiou a arma e guardou consigo. Em seguida, dirigiram-se até o bar onde Samara estaria e em razão da grande movimentação de pessoas no local, desistiu da idéia. Declarou que Odair efetuou dois disparos para aparecer, ainda próximo ao bar. Posteriormente, contou que o co-réu escondeu a arma no meio do mato no Bairro Santo André. Negou a propriedade da mesma.
O acusado Odair, por sua vez (fls. 83/84), alegou que as 20 porções de cocaína apreendidas eram para uso pessoal. Negou ser traficante. Contou que o entorpecente estava em seu bolso e que, espontaneamente, apresentou-o aos Guardas Municipais. Afirmou que o co-réu Israel não tem envolvimento com droga. Contou que estava na zona de prostituição e negou ter efetuado qualquer disparo. Afirmou que os policiais apreenderam a arma no mato e lhe atribuíram a propriedade.
Na fase policial, entretanto, o acusado Odair declarou que Israel mostrou-lhe uma arma de fogo desmuniciada e algumas balas. Confessou ter municiado o revólver. O co-réu lhe informou que estava sendo ameaçado por sua ex-namorada de nome Samara. Dirigiram-se então até um bar onde ela se encontrava, para conversar. Confirmou ter levado a arma consigo. Antes de chegar ao local, Israel pediu-lhe a arma. Após negar-se a entregar o objeto, Israel irritou-se. Samara, ao avistá-los, adentrou o bar. Logo após, devolveu a arma ao co-réu e o chamou para ir embora, momento em que Israel efetuou dois disparos em direção a uma janela. Afirmou que as 20 porções de entorpecente que estavam em seu poder lhe foram entregues pelo réu Israel. Contou ainda que a cada oito porções vendidas, ganharia uma (fls. 10/12).
As delações na fase administrativa são provas significativas, ainda mais quando corroboradas pelo restante das provas colhidas.
As versões apresentadas em juízo restaram afastadas pelo contexto probatório, em especial, pela prova colhida em juízo que corrobora o que foi colhido na Delegacia.
José Ronaldo da Nóbrega, José Nilton Coimbra e Severino Gilmar de Queiroz (fls. 86, 111 e 116) contaram que foram solicitados na noite anterior aos fatos por uma moça de nome Samara. Ela teria sido vítima de dois rapazes que chegaram a um bar, de moto, e efetuaram dois disparos em sua direção. Após denúncia anônima, abordaram o acusado Odair, que delatou Israel como autor dos disparos. Em poder de Odair, encontraram as porções de entorpecente, que estavam em seu bolso. Ele informou que recebia o entorpecente de Israel, para que vendesse no centro da cidade. Afirmaram que o réu Israel negou os fatos. Confirmaram que ele trabalhava quando foi abordado e que apontou o local onde a arma se encontrava, pois alegou que viu o momento em que Odair a escondeu. Declararam que não foi encontrada droga em poder de Israel. Contaram que Samara reconheceu os acusados e afirmou que teve um relacionamento com Israel.
Os depoimentos das testemunhas acima são perfeitamente válidos e não há qualquer razão aparente ou concreta para que venham incriminar injustamente os réus.
Suas falas em juízo estão de acordo com o que foi produzido na fase policial.
Sobre a admissibilidade de testemunhos de agentes da segurança pública, vide:
“TÓXICO – Tráfico – Caracterização – Droga apreendida nas mãos dos apelantes – Grande quantidade – Policiais que se infiltraram na quadrilha a fim de se passarem por traficantes – Prova colhida que aliada ao depoimento dos policiais que autorizam a condenação – Recurso não provido. É inaceitável a preconceituosa alegação de que o depoimento de policial deve ser sempre recebido com reservas, porque parcial. O policial não está legalmente impedido de depor e o valor do depoimento prestado não pode ser sumariamente desprezado. Como todo e qualquer testemunho, deve ser avaliado no contexto de um exame global do quadro probatório” (TJSP -Apelação Criminal n. 157.320-3 – Limeira – 3ª Câmara Criminal – Relator: o ilustre Irineu Pedrotti – 13.11.95 – V.U.) (g. n.).
Valquíria Candido Natal, Anderson de Paula Dias e Fabrício da Silva Machado (fls. 112, 114 e 115) conhecem o acusado Israel e nada acrescentaram sobre os fatos. Alegaram, apenas, desconhecer algo que o desabone.
Alexandra Fernandes (fls. 113) é irmã do réu Odair. Confirmou que ele é usuário de entorpecente e que inclusive já esteve internado para tratamento.
Tiago André Gomes (fls. 120) informou que teve contato com os dois acusados no dia em que os disparos foram efetuados. Estava na zona de prostituição, em um bar, quando o acusado Odair chegou. Posteriormente, chegou Israel, armado com um revólver. Afirmou que Odair estava com duas porções de cocaína, pois é usuário. Contou que Israel mostrou a arma para Odair, que o advertiu, visto que poderia dar algum problema. Israel convidou Odair para ir até uma boate. Afirmou que permaneceu no local enquanto os acusados saíram de lá, juntos, por volta das 19h30min. Tomou conhecimento que os mesmos foram abordados. Não presenciou os disparos. Soube que Israel tinha intenção de matar Samara, que é irmã de sua ex-esposa. Disse, também, que Israel estava com uma pequena porção de entorpecente. Afirmou que o acusado Odair é viciado em drogas.
Estou absolutamente convencido que os acusados são traficantes.
Os depoimentos em juízo, a quantidade e a maneira como as drogas estavam embaladas e a dinâmica da prisão trazem a certeza da ocorrência do nefasto tráfico de drogas.
“Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, § 2o, da Lei n° 11 343/06, ‘contrario sensu’), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente” (RT 584/347).
Diante desse quadro de provas, em especial o flagrante (certeza visual do delito), o encontro das drogas acondicionadas em porções separadas, prontas para a venda, além do restante já mencionado, temos como impossível a absolvição.
Verifico, finalmente, a ausência de qualquer prova de inimputabilidade.
Reconheço, nos termos do art. 383 do CPP, o porte de arma de fogo de uso permitido , de acordo com o laudo pericial de fls. 46/48 e declarações prestadas em várias oportunidades e que não deixaram margem para dúvida.
DAS SANÇÕES
Do porte de arma de fogo
Atendendo aos ditames do artigo 59, do Código Penal, fixo a pena base dos acusados no mínimo legal, em razão de não possuírem outros envolvimentos na esfera criminal.
Na segunda e terceira fases, nenhuma alteração.
As penas serão de três anos de reclusão e 10 dias-multa.
Do tráfico de entorpecente
Atendendo aos ditames do art. 59, do Código Penal, fixo a pena base dos acusados no mínimo legal, eis que não possuem outros envolvimentos ou antecedentes criminais.
Na segunda fase, não haverá alteração, pois não reconheço nenhuma agravante ou atenuante.
Na terceira fase, não reconheço causa especial de aumento ou diminuição.
Consigno que a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é inconstitucional, pois previu um benefício indevido para o tráfico de entorpecentes e não o fez para outros delitos hediondos ou equiparados .
Ainda que fosse constitucional, tal causa não seria de aplicação automática ou obrigatória. Seria facultativa e ao prudente critério do Juiz.
As penas serão cumpridas em regime inicial fechado em razão da modificação da nova Lei de Crimes Hediondos.
Progressão de regime está autorizada após o cumprimento de dois quintos da pena e exame criminológico.
Impossível a substituição da pena privativa pela restritiva, em razão da natureza do delito e quantidade da pena fixada.
DA DECISÃO FINAL
Posto isto e por tudo mais que dos autos consta, julgo parcialmente procedente a presente ação penal para:
a) condenar o réu ODAIR JOSÉ FERNANDES, ao cumprimento das penas de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por infração ao art. 16, caput, da Lei 10.826/03.
b) condenar o réu ODAIR JOSÉ FERNANDES, ao cumprimento das penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
c) condenar o réu ISRAEL MICHEL DA SILVA, ao cumprimento das penas de 3 anos de reclusão e 10 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por infração ao art. 16, caput, da Lei 10.826/03.
d) condenar o réu ISRAEL MICHEL DA SILVA, ao cumprimento das penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, estes fixados em um quinto do salário mínimo vigente, tudo por infração ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
O regime imposto é o inicial fechado, nos termos da lei.
O crime de porte de arma teria o regime inicial aberto, se não existisse o concurso material com o tráfico.
Após o trânsito em julgado, lance-lhes os nomes no livro “Rol dos Culpados”.
Também serão condenados ao pagamento de 100 UFESPS, cada um, nos termos da lei.
Estão soltos e podem recorrer em liberdade.
P. R. I. C.
Limeira, 20 de janeiro de 2009.
DR. LUIZ AUGUSTO BARRICHELLO NETO
Juiz de Direito Titular
